miércoles, 26 de mayo de 2010

La discrecionalidad del juez en la sentencia de amparo.

El sistema jurídico mexicano se ha ajustado a una teoría positivista, en la que el Derecho es únicamente el derecho positivo, entendido como los ordenamientos legales vigentes, es decir, en la que sólo prevalece lo que dice la ley y que no permiten la inclusión de algún otro elemento ajeno a la misma, como podrían ser aspectos morales, éticos, sociológicos, entre otros, sino sólo lo previsto en la norma jurídica.

Esta corriente de pensamiento (positivismo jurídico), implica que el juzgador, al emitir la sentencia en el asunto que se le planteó, debe resolver conforme a lo establecido en la norma jurídica, por justa o injusta que lo sea, sólo debe atender a la norma que resulte aplicable, sin desviar su decisión en base a otros elementos, como son morales, éticos, sociológicos, entre otros.
Con esa perspectiva, nos preguntaríamos ¿el juez resuelve los asuntos conforme a la ley, sin atender a otros factores, tal como lo exige el positivismo jurídico?; ¿actualmente existe flexibilidad en esa exigencia?; ¿la discrecionalidad del juzgador para resolver los asuntos, puede llegar al extremo de alejarse de esa exigencia?; ¿el juez realmente cuenta con esa discrecionalidad al momento de resolver?; estos cuestionamientos surgen cuando nos ponemos a examinar las exigencias del positivismo jurídico, pero qué visión tiene el Poder Judicial de la Federación sobre ese tema de la discrecionalidad del juez, la permite, la restringe, es flexible en casos excepcionales, cuál es la tendencia sobre este tema en la actualidad y hacia el futuro; esto precisamente es lo que se trata en el trabajo de investigación.

El Poder Judicial de la Federación, ha realizado algunas publicaciones en las que muestra cuál es la visión sobre el tema de la discrecionalidad en el juzgador y cuál es la tendencia sobre este tema en la actualidad y hacia el futuro.
Esto, se muestra en algunos artículos publicados en la Revista Compromiso editada por el Poder Judicial de la Federación, en los cuales se ha informado, en la parte que aquí interesa, lo siguiente:

- Artículo “¿innovar o conservar? La paradoja jurisprudencial mexicana”.

“… La trascendencia del trabajo del juez en la historia es evidente. La discusión aparece en cuanto si el trabajo de decir el derecho es más o menos creativo de este operador social; así, a través de la historia, vemos cómo esta actividad jurisdiccional se ajusta, en algunas épocas más que en otras, al texto, a la norma escrita; lo anterior representa un problema no sólo académico sino práctico, pues de su solución dependerá un sistema que da mayores libertades al juez en su decisión o, por el contrario, un sistema más racionado que ajusta al juez a ciertas reglas para administrar su criterio.
Al margen de las opciones presentadas, parecen existir razones de índole sociológica, puesto que las sociedades basadas en mecanismos que salvaguardan la imagen del juez apuestan a la autoridad que éste representa como “saber socialmente reconocido”, y que da a su decisión mayor validez; por otro lado, encontramos sociedades que desconfían de la persona, y, en aras de racionar la discrecionalidad del juez, apuestan a procesos. En cuanto el juez se ajusta a ellos, da mayor certeza a su criterio; en este sentido estaríamos en presencia de un sistema que busca mayor vigencia de la norma, basándose en el consenso general, que se manifiesta a través de los representantes de la sociedad, y que se encarga de establecer las reglas a las que se ajustará el juez.
Al fondo de esta discusión encontramos un elemento antropológico. El sistema que opta por los procesos y la técnica buscando la sintetización de los problemas en silogismos contenidos en los preceptos legales, es más desconfiada de la persona, en concreto del juez. Por el contrario, el sistema que opta por la persona, flexibiliza los procesos, prefiere la argumentación y busca el criterio más adecuado. Es un sistema que descansa en la confianza. Ciertamente, las sociedades más bien son mixtas y combinan ambos sistemas; por periodos históricos puede dominar uno sobre otro, y en ciertas tradiciones jurídicas, se ha optado históricamente por alguno de los dos de manera preferencial.
Curiosamente la jurisprudencia aprovecha a ambos sistemas, y también a los sistemas mixtos, aunque cumple una función diferente en cada uno de ellos. En el primero de los sistemas la interpretación puede ser secundum legem; en el segundo es, la mayoría de las veces, propter legem. Ahora bien, ni el primer sistema es infalible ni el segundo genera toda la confianza que debiera, por eso el jurista ha intentado, en ambos casos, establecer reglas de interpretación y de argumentación buscando la mayor certidumbre…
Llegamos así al meollo del asunto: ¿cómo dotar de mayor validez la decisión judicial?
La hipótesis es más o menos sencilla, pero su demostración re­quiere de esfuerzos titánicos. Y es que lograremos mayor validez en la medida en que logremos demostrar la trascendencia social de la labor del juez, y si la labor del juez se condensa fundamentalmente en la jurisprudencia como fuente del derecho, la conclusión es fácilmente inferida: es necesario que tanto el juez como la jurisprudencia asuman el compromiso social implícito en su esencia.”[1]

- Artículo “Hacia la claridad judicial.”

“… En la administración de justicia las cosas no pueden ser distintas; el juez debe ser claro. La opacidad judicial puede llevar a un sistema de simulación, en el mejor de los casos, y en el peor, a uno de recurren­te denegación de justicia. La justicia se actualiza cuando el bien jurídico tutelado, el derecho o la libertad en cuestión pueden ser ejercidas sin ningún contratiempo. La sentencia, en su caso, indica la manera en que se considera se llegará más eficazmente a tal situación, pero si dicha indica­ción es confusa, es obvio que la situación se dará de forma distorsionada o simplemente no se dará, lo que es en demérito de la propia justicia y del sistema de administración de justicia que, al estar destinado a hacer circular las pretensiones sin llevarlas a un fin preciso, originan en el justiciable la sensación de simulación. El justiciable, entonces, no buscará más la actualización de sus derechos, sino simplemente salir lo mejor librado del vericueto judicial. Acostumbrado a observar que la administración de justicia es laberíntica, iniciará diversos procesos, entablará recursos, sólo con el fin de entretener y marear al adversario. En esa cultura, la justicia se devalúa y se da un proceso inflacionario: la demanda de justicia aumenta pero su aprecio decrece, es decir, los usuarios las consideran de baja calidad.
Mejorar la redacción de las sentencias origina un sistema más acertivo, más eficaz y eficiente. Por tanto reduce tiempos, costos y beneficia el crecimiento de la confianza de la sociedad en sus jueces. Se obedece en la medida en que se entiende el mandato.
La historia de la administración e impartición de justicia en México no ha sido ajena en algunos casos a las desconfianzas, situación que ha llevado a que los documentos que se generan en todas las fases procesales se vayan engrosando, algunas veces innecesariamente, sumando copias y párrafos reiterados. Esto, aunado a vicios de redacción que en algunos casos se heredan y en otros son resultado de la inmensa carga de trabajo que imposibilita la elaboración meticulosa de los escritos judiciales, hacen necesaria una reconsideración que lleve a la intención de mejora continua, pues el Poder Judicial tiene claro que no se trata solamente de cumplir la estadística, sino de mejorar, cada vez más, la calidad del trabajo jurisdiccional. Es esta, por otro lado, una demanda ciudadana que se materializó a través del Libro Blanco, donde una de las propuestas más recurrentes fue la de mejorar la calidad de las sentencias.
Si bien estos defectos no son necesariamente lo común y más representativo, no dejan de presentarse en algunos casos, generando descrédito al trabajo judicial. Y esta es la razón por la que, por ejemplo, la Primera Sala de la Suprema Corte elaboró en 2007 un Manual de redacción jurisdiccional con la finalidad de marcar algunos parámetros para mejorar el estilo y forma de lo que se redacta en dicha Sala; lo interesante es que ese pequeño manual suscitó el interés de otros juzgadores, algunos venían ya trabajando el tema, otros se plantearon adoptar dicho manual con adecuaciones atingentes al caso. Los cierto es que el tema es hoy de gran importancia.
En cualquier caso, la intención de mejorar la redacción judicial puede tener dos efectos: uno personal y otro institucional. Es cierto que órga­nos judiciales y jurisdiccionales deben invertir tiempo y recursos para la capacitación de sus miembros y personal, pero también es cierto que cada uno de los servidores públicos involucrados en la redacción judicial puede, por su parte, allegarse de simples manuales de redacción y ortografía, y comenzar a ejercitarse, además de enfrentarse a cada texto con responsabilidad y curiosidad, para tratar de entender su trabajo y no hacerlo mecánicamente. Muy importante sería, además, cierta empatía, es decir, tratar de colocarse en la situación del destinatario del texto y pensar si el mismo le sería claro.
Es cierto que la redacción judicial se ha hecho bastante compleja y que hay reglas muy precisas en esta materia, pero la mayoría de los problemas de opacidad se pueden superar con esfuerzo y preparación continua. Tendrá que avanzarse mucho en los siguientes años en la claridad del trabajo judicial, pero esto no implica que cada uno de los involucrados en este trabajo no pueda hoy mismo iniciar el cambio.”[2]

- Artículo “Autoridad moral de juzgadores, pilar de legitimidad de sus resoluciones.”

“El presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y del Consejo de la Judicatura Federal (CJF), Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, afirmó que la autoridad moral de los juzgadores es pilar de legitimidad de sus resoluciones.
Al pronunciar un discurso con motivo de la toma de protesta constitucional de … como juez de Distrito, recordó, además, que son las acciones y decisiones de los juzgadores del Poder Judicial de la Federación (PJF) las que dan consistencia a esta institución.
En sesión solemne de los plenos de la SCJN y del CJF, el Ministro Ortiz Mayagoitia habló así de la doble responsabilidad, la personal e institucional, que asumen los impartidores de justicia federales, al rendir protesta en el cargo.
Éstas comprometen, puntualizó, a una conducta con apego a los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia, e implican la suscripción de una obligación ética frente a la sociedad, de manera que su conducta sea siempre proba y honesta, lo que es requisito elemental para estar en condiciones de impartir justicia.
El Ministro se refirió al distintivo y la credencial que le fueron entregadas al nuevo juez tras la toma de protesta: lo identifican, dijo, como depositario del PJF, y son símbolo de la alta investidura que el Estado mexicano le ha conferido, y también simbolizan sus compromisos constitucionales que rigen la carrera judicial.
Le recordó, asimismo, que con la protesta rendida asumía el compromiso de honrar la gran tradición del México independiente, de derecho, constitucional, de escuchar a todo aquel que se queje con justicia, para resolver todo conflicto que sea someta a su jurisdicción, a fin de que la justicia se mantenga presente en los caminos que recorre el país desde la Independencia.”[3]

Esta información que publica el Poder Judicial de la Federación, en el referido medio de difusión “Revista Compromiso”, nos muestra que existe preocupación y se realizan acciones en la discrecionalidad del juez en la sentencias de amparo; se hace énfasis en lograr, fijar y permitir a los juzgadores discrecionalidad en las decisiones que establecen en cada uno de los criterios que emiten al resolver los asuntos que se plantean.

El Poder Judicial de la Federación, destaca que la trascendencia del trabajo del juez a lo largo de la historia, es esencial, para lograr implementar mayores libertades en las decisiones del juez, ya que la actividad jurisdiccional se ajusta, en algunas épocas, al texto de la norma escrita, lo cual representa un problema no sólo académico sino práctico, pues de su solución dependerá un sistema que da mayores libertades al juez en su decisión o, por el contrario, un sistema más racionado que ajusta al juez a ciertas reglas para administrar su criterio.

Estas reflexiones, permiten advertir que el Poder Judicial de la Federación pretende aportar y seguir una visión más amplia de lo que prescribe el positivismo jurídico, en el que la decisión del juez sólo debe ajustarse a la norma escrita, por justa o injusta que ésta sea; es decir, busca que el juzgador tenga mayores libertades para tomar sus decisiones, optando por un sistema flexible que le permita establecer el criterio más adecuado en cada asunto, pero ello, justificándolo con argumentación y claridad en la sentencia.

La discrecionalidad que busca el Poder Judicial de la Federación, no sólo se basa en otorgar plena libertad al juzgador, pues la flexibilidad que se pretende establecer en la decisión del juez debe estar apoyada en una debida argumentación y sobre todo en la claridad del criterio que se defina en la sentencia; esto, primordialmente, porque existen razones de índole sociológico, en donde la sociedad, por una parte, salvaguarda la imagen del juez apostando a la autoridad que éste representa como “saber socialmente reconocido”, y que da a su decisión mayor validez; y por otra parte, la sociedad desconfía de la persona que representa a la figura del juzgador, y a fin de regular la discrecionalidad de la que goza, apuestan a procesos.

Estas razones, muestran que la discrecionalidad del juez debe tener ciertas restricciones, es decir, no es total, al grado de dejar de observar la norma jurídica y los criterios jurisprudenciales previamente establecidos, sino más bien, esa discrecionalidad es flexible, pues la decisión del juzgador debe estar sustentada en una justificación normativa, argumentativa y además, debe existir claridad en sus resoluciones.

Esa restricción en la decisión del juez, podría llevarnos a preguntar, entonces, que ¿el juez no tiene libertad en su decisión?

La decisión del juez en la sentencia de amparo, debe tener ciertas restricciones, no puede ser total, tiene que estar sustentada en una norma jurídica, en argumentos y debe ser clara, precisamente, por lo que se considera en los artículos previamente transcritos, la discrecionalidad del juzgador que se pretende implementar, no sólo tiene que limitarse a dar mayores libertades al juez, sino además tiene que buscarse validez y con ello confianza en la sociedad.
La sociedad está interesada en que las funciones del juzgador se realicen con responsabilidad; por ello, el restringir la decisión del juez al emitir la sentencia de amparo, a través de argumentación y claridad, lleva implícita la idea de buscar confianza en la sociedad, en el sentido de que las decisiones establecidas busquen la justicia, imparcialidad y responsabilidad, de lo contrario, en cierto modo, la sociedad podría desconfiar de las decisiones que se emitan, pues existiría la posibilidad de que la decisión del juez resultara arbitraria.

Como podemos ver, el Poder Judicial de la Federación, está interesado en que el juez tenga mayores libertades en su decisión, no sólo limitarse a la aplicación de la norma jurídica escrita, como principio del positivismo jurídico, sino ampliar aún más su criterio, basado en argumentación y claridad en la sentencia.

Pero esa discrecionalidad que se pretende ampliar en la decisión del juez, no atiende únicamente a la función propia del juzgador, sino a factores sociales; la visión que tiene el Poder Judicial de la Federación, además de flexibilizar la decisión del juez, esto es, que no sólo resuelva conforme a lo escrito en la norma jurídica, también tiene como finalidad cumplir con ciertas exigencias de la sociedad.

Así es, la sociedad exige confianza en las decisiones del juzgador, lo que implica que éste debe ajustarse a ciertos procesos y técnicas para resolver los asuntos, de tal manera que sus resoluciones no resulten arbitrarias, que es, precisamente, en lo que radica la desconfianza en la sociedad.

Ante esas exigencias, el Poder Judicial de la Federación, si bien pretende liberar aún más el criterio del juez, al permitir mayor discrecionalidad en sus decisiones, también restringe la función que desempeña el juez al emitir sus sentencias, pues lo sujeta a que exista una debida argumentación y claridad que justifique su criterio.

Es decir, la libertad que se otorga al juez en sus decisiones, no es total, sino más bien flexible, pues el juzgador debe sustentar una justificación normativa, argumentativa y además, debe existir claridad en sus resoluciones, todo ello, con el objeto de que la sociedad tenga la confianza de que la sentencia se ajusta a ciertos procesos y técnicas jurídicas que permitan tener la convicción de que su decisión no fue arbitraria.

Todo lo anterior, lleva a concluir que actualmente la discrecionalidad del juez en la sentencia de amparo, no sólo se restringe a aplicar la norma jurídica escrita, por justa o injusta que lo sea, sino que permite al juzgador emplear un método argumentativo y valorativo para establecer el criterio más adecuado en el asunto que se le presente.

La tendencia es que el juez goce de mayores libertades en sus decisiones, a través de métodos argumentativos que permitan establecer criterios novedosos que provoquen una reflexión en ciertos temas o criterios definidos, al grado de que se tomen decisiones o se adopten criterios más adecuados en ciertos casos; pero todo ello, con responsabilidad y restricción, que aporten confianza a la sociedad.

[1] Revista Compromiso, Poder Judicial de la Federación, Artículo “¿innovar o conservar? La paradoja jurisprudencial mexicana”, José Ramón Narváez H., Agosto de dos mil nueve, número 98, p. 26. Consultada el veintidós de mayo de dos mil diez, por internet en la página http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/MediosPub/GacetaCompromiso/2009/gaceta200908.pdf.
[2] Revista Compromiso, Poder Judicial de la Federación, Artículo “Hacia la claridad judicial”, José Ramón Narváez H., Diciembre de dos mil nueve, número 102, p. 42. Consultada el veintidós de mayo de dos mil diez, por internet http://www.scjn.gob.mx/MediosPub/GacetaCompromiso/Documents/2009/gaceta200912.pdf.
[3] Revista Compromiso, Poder Judicial de la Federación, Artículo “Autoridad moral de juzgadores, pilar de legitimidad de sus resoluciones.”, Enero de dos mil diez, número 103, p. 10. Consultada el veintidós de mayo de dos mil diez, por internet http://www.scjn.gob.mx/MediosPub/GacetaCompromiso/Documents/gaceta201001.pdf.

La Teoría del Derecho (John Austin)

John Austin fue un jurista ingles del siglo XIX (1790-1859); sus estudios como jurista los realizó en Inglaterra y Alemania, principalmente, se enfocó al estudio analítico del Pandektismus (otro nombre dado al Digesto) y la jurisprudencia romana; sus ideas y conocimientos planteados en su teoría se encuentran influenciados por escritos elaborados por Jeremías Bentham, Thomas Hobbes y David Hume, entre otros.

La teoría del derecho elaborada por John Austin, se representa en dos partes, a saber: i) descriptiva; y ii) prescriptiva.

I. Descriptiva. En esta parte considera que la ciencia del derecho se crea a partir de la jurisprudencia. El objeto de la jurisprudencia es el derecho positivo, el derecho simple y estrictamente así llamado. La jurisprudencia tiene como fin explicar, hablar y reflexionar sobre el derecho, de tal manera que se pueda describir y analizar, pero sin establecerlo. La jurisprudencia se ocupa del derecho tal y como es, y no del derecho como debe ser, es decir, se ocupa del derecho que es, bueno o malo, y no del derecho que pudiera ser o quisiéramos que fuera. La jurisprudencia se ocupa de la descripción de las normas jurídicas, entendidas como mandatos del soberano (superior o con poder de exigir de manera forzosa un deseo) dirigido a los súbditos (inferiores que se encuentran obligados a obedecer ese deseo, en virtud del miedo al castigo que se aplicaría si se rehusaran) para que realicen un comportamiento, cuya desobediencia se castiga.

II. Prescriptiva. En esta parte considera que la ciencia del derecho desde el punto de vista legislativo se crea a partir del establecimiento de las normas jurídicas por parte del Estado y por los jueces al emitir su decisiones judiciales. En la parte prescriptiva se estudia el derecho como debe ser, el que puede ser o quisiéramos que fuera. El Estado crea de manera directa las normas jurídicas, a partir de la idea de que son mandatos habitualmente obedecidos por los súbditos en una comunidad. El Estado crea de manera indirecta las normas jurídicas a través de las decisiones judiciales que emiten los jueces, quienes son subordinados a aquél o súbditos; cuando las costumbres son transformadas a normas jurídicas por decisión de los jueces, las normas jurídicas que emergen de las costumbres son mandatos tácitos del cuerpo legislativo soberano. El Estado, el cual puede abolirlo, permite a sus ministros (jueces) ejecutarlas y, por tanto, expresa su asentimiento, su consentimiento voluntario (que sirva como derecho al gobernado).

La teoría del derecho de John Austin, en la época que se creó (siglo XIX), fue importante porque da un giro a lo que se venía planteando en otros países como Francia (Escuela Exegética) y Alemania (Escuela Histórica), respecto al análisis, estudio y obtención de la ciencia del derecho. En esta teoría del derecho, John Austin, propone una nueva visión para el estudio del derecho, ya que plasma una división en el estudio del “ser” y del “deber ser” del derecho; identificando al primero, como un método descriptivo en el que se la jurisprudencia tiene como fin explicar, hablar y reflexionar sobre el derecho, de tal manera que se pueda describir y analizar, pero sin establecerlo; mientras que el segundo, se identifica como un método prescriptivo en el que sólo se atiende a la creación directa o indirecta de las normas jurídicas por parte del Estado, bajo la idea de que éstas son mandatos habitualmente obedecidos por los súbditos en una comunidad.

Sin embargo, no es muy convincente la idea que se planteaba en la teoría del derecho de John Austin, en el sentido de que las normas jurídicas o mandatos emitidos por el soberano dirigida a los súbditos, surgen con motivo del poder que el soberano ejerce en los súbditos para que realicen un deseo y que éstos obedecen habitualmente en una comunidad por el miedo a recibir un castigo, es decir, que la norma se crea a partir de que existe un mandato con fuerza o poder suficiente para ser exigido a los súbditos y que es obedecido habitualmente en una comunidad.

La norma jurídica, no necesariamente debe ser creada a partir de la existencia de un mandato que habitualmente sea obedecido en una comunidad, sino basta que exista un ordenamiento legal que legitime u otorgue facultades a una persona o funcionario del Estado para crear una norma jurídica y, que a su vez, se le conceda poder para ejecutarla en los súbditos para que la obedezcan so pena de ser sancionados o castigados. Es decir, que la creación de la norma no debe supeditarse a que los súbditos la “obedezcan habitualmente”, pues puede suceder que no lo hagan o bien, que la desconozcan debido a que no tiene fuerza que los vincule a su cumplimiento. La creación de la norma jurídica, debe sujetarse a un proceso de creación previsto en un ordenamiento legal, en el que además, se establezcan facultades en un funcionario del Estado que le permita crearlas, y que tenga fuerza o poder para ser exigida a los súbditos, con independencia de que la quieran obedecer habitualmente.

Escuela Histórica (Alemania)

La escuela histórica surge en Alemania en el siglo XIX, siendo su concepción filosófica y cultural lo que denominaron como romanticismo irracional; considerada como la antítesis de la escuela exegética creada en Francia. Sus principales representantes son Savigny, Puchta, Reitmer, Biener, Gierke, entre otros.

Su metodología se basaba en tres postulados, a saber:

I. Empirismo. El derecho se presenta como algo externo, real, dado, objetivo; su conocimiento deriva de la experiencia; no existen principios jurídicos a priori, es decir, independientes de la experiencia.
II. Causalidad y determinismo. Los actos humanos están ligados de tal forma que lo posterior está determinado por lo anterior; no se produce libremente, sino en virtud de una necesidad (causa); no se puede contemplar en un determinado momento, sino integrado en el pasado y orientado hacia el devenir.
III. Irracionalismo y relativismo. El derecho es un cuerpo orgánico, natural; así surge y vive, en constante producirse, hacerse y rehacerse; sometido a mutaciones que nada respetan.

Las características que distinguen a la escuela histórica son:

1) Su objeto es el individuo, aunque no en cuanto tal, sino como miembro de una comunidad. El pueblo, la conciencia jurídica popular, es el origen, la base sobre que descansa la realidad del derecho positivo; cabe llamarle derecho del pueblo.
2) Consideran que el derecho hay que contemplarlo, no sólo en conexión con un determinado pueblo, sino en relación con el tiempo; uno y otro –derecho y pueblo- se desarrollan en su seno; el tiempo ejerce una acción sobre el derecho en dos sentidos totalmente distintos; aquél aumenta la fuerza del derecho; una idea jurídica recibida y aceptada por un pueblo se arraiga cada día más, se desenvuelve por la aplicación y la conciencia del derecho.
3) Estiman que el derecho no surge a través del estado, porque éste presupone ya la existencia jurídica, cuya protección es su fin.
4) En la ciencia jurídica, consideran que los juristas ejercen sobre el derecho, una doble acción; una creadora y directa, pues reuniendo en sí toda la actividad intelectual de la nación, desenvuelven el derecho como representantes de su nación; y otra, puramente científica, ya que se apoderan del derecho, cualquiera que sea su origen, para recomponerlo y traducirlo en forma lógica.
5) Tienen una actitud crítica, en donde hacen suyo el pensamiento de Niebuhr: “Es necesario, ante todo, conservar en el estudio de la ciencia una veracidad inalterable: no dar nunca como cierto el más pequeño detalle sin tener la convicción profunda de su certidumbre; y si proponemos una conjetura, emplear todos los medios para fijar su grado de verosimilitud.”
6) Consideraban que la interpretación consistía en descubrir la intención del legislador, reconstruirla, a través del sentido gramatical y de la contextura lógica de las normas. Para Savigny la interpretación es un acto intelectual, científico, principio y fundamento de la ciencia del derecho; concurre ésta a la formación aquél como elemento constitutivo; pero tiene otro cometido: percibir, captar, mediante una asimilación de las fuentes, el derecho no formado por ella, y ofrecerlo a la conciencia humana con caracteres precisos.

Esta escuela viene a proponer un cambio drástico frente a la escuela exegética, pues rompe con la racionalidad que ésta tenía a través de la palabra escrita del legislador. El cambio, es bueno, porque implementa una metodología que atiende a diversos factores que la escuela exegética no permitía, como son aspectos históricos de una nación, la creación de las leyes atendiendo a estos aspectos y a experiencias sociales, la intervención de los juristas y juzgadores en la interpretación de las leyes, sin que ello genere una ofensa o contrariar al legislador.

La flexibilidad en cuanto a estos aspectos, permite que el derecho fluya con mayor celeridad y aporte soluciones a necesidades sociales, de suerte tal que pueda ser creado y corregido en cuanto a sus deficiencias, a fin de evitar la “arbitrariedad” por parte del Estado, que es lo que, en mi opinión, perseguía la exégesis.

Sin embargo, la critica del método de la escuela histórica sería que, para crear el derecho y las leyes se apoyan en situación empíricas o experiencias sociales, es bueno, pero no al grado de sumergirse en esas experiencias, es decir, que el derecho surja en razón de esas experiencias, pero sin estimar o prever algunas otras que pudieran ocurrir a posteriori, esto es, no crear leyes para resolver una necesidad derivada de la experiencia, sino a partir de ellas, buscar una norma ideal que regule circunstancias futuras que no hayan experimentado la sociedad.

Escuela Exegética (Francia)

La escuela exegética surge en Francia a raíz y con motivo de la publicación del Code y se mantiene durante el siglo XIX. Sus principales representantes son Bonnecase, Delvicourt, Toullier, Duranton, Baudry-Lacantinerie, entre otros.

Su metodología es la fe en el hombre como portador de la razón, y la fe en el poder omnímodo del legislador en cuanto le es dado transformar la razón en ley escrita e igual para todos, la verdadera causa determinante del Código.

Las características que distinguen a la escuela exegética, son las siguientes:

1) El derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo está constituido por la ley. En este punto, el conjunto de actos legislativos promulgados y vigentes en Francia, deben bastar para poner de manifiesto cuantas reglas jurídicas requieren en materia de derecho privado las necesidades de la vida social; es decir, existe una sumisión absoluta a lo establecido en al ley.
2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. Los Códigos no dejan nada al arbitrio del interprete, éste no tiene por misión hacer el derecho, el derecho está hecho. Sobre este aspecto, detrás de la ley no hay más que esa intención que constituye la única fuente del derecho positivo y es preciso traducir; el trabajo del legislador le compete a él solamente, de admitirse una interpretación creadora, los autores y los magistrados usurparían el poder de aquél.
3) Descubierta esa intención y establecido el principio fundamental que consagre, es preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensión de que sea susceptible, sirviéndose de un proceso deductivo. En este punto, los artículos del Código son teoremas cuyo enlace entre sí hay que demostrar y deducir sus consecuencias, hasta el punto de que el verdadero jurista es geómetra y la educación puramente jurídica es puramente geométrica.
4) Se niega valor a la costumbre, las insuficiencias de la ley se salvan a través de la ley misma, mediante la analogía. En este aspecto, se estimaba que eran raros los casos de insuficiencia de la ley, y casi siempre, la analogía proporcionará al juez un principio para la solución.
5) Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a las obras de los antecesores. En este punto, simplemente se toma en cuenta la manifestación estatal como autoridad creadora de la ley.
6) Se atribuye al derecho un carácter eminentemente estatal. En este punto, se desconoce el derecho natural, por considerar que las leyes naturales sólo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas; no hay mas equidad que la ley ni mas razón que la de ésta.

La ideología de la escuela exegética, tiene como principal ideal reunir en el Estado a través del legislador, el poder absoluto para la creación del derecho mediante la formación de un código “ideal”, sin dar mayor intervención a la interpretación o descubrir las insuficiencias que las leyes pudieran contener. En otras palabras, la función del legislador y la creación de los Códigos era perfecta y suficiente para atender las necesidades sociales y resolver los problemas jurídicos, es decir, la arbitrariedad en su máxima expresión, pues para la escuela exegética la palabra del legislador expresada en la ley es la “razón”, la cual difícilmente podía tener insuficiencias, y casi siempre, la analogía proporcionaría al juez un principio para la solución; y que no hay mas equidad que la ley ni mas razón que la de ésta.

Actualmente, el sistema metodológico de la escuela exegética, ya no es del todo aplicable, el pensar que la palabra escrita del legislador es la “razón”, y que las disposiciones de la Ley son perfectas y que atienden a las necesidades sociales y proporcionan al juzgador los principios elementales para solucionar el asunto, no me parece que desde el punto de vista objetivo, congruente y lógico, las leyes creadas por el legislador sean “perfectas”, simplemente porque el legislador no puede prever todas las circunstancias, conductas, cambios y transformaciones de la vida social, se requiere de un conocimiento de hechos y conductas sociales que muestren las necesidades que deben atenderse, así como la intervención de los juristas y los juzgadores en la interpretación de las leyes con base en las circunstancias de cada caso, a fin de detectar las insuficiencias de las mismas, y no sólo buscar una norma que aplicada de manera analógica resuelva el asunto.

La escuela exegética, lejos de buscar un método creador del derecho para atender necesidades sociales, visualizaba al derecho como un medio de control para el Estado que le permitiera de manera absoluta y arbitraria regular la conducta de la sociedad, inclusive, de los propios juristas y juzgadores, ya que no podían tener mayor intervención que la de sujetarse a la ley, visualizada como la razón escrita y equitativa.

miércoles, 5 de mayo de 2010

CULTURA DE LA LEGALIDAD

Cuando doy lectura a esas palabras que integran el tema, pienso en dos preguntas, ¿existe una cultura de legalidad en México? o ¿existe una cultura de ilegalidad en México?
En lo personal, mi respuesta, sería que existe una cultura tanto de legalidad, como de ilegalidad, aunque en mayor medida en esta última.
Para llegar a esa conclusión, simplemente analizo ciertas conductas que observamos y, en ocasiones, realizamos o hemos llevado a cabo alguna vez, en nuestra vida diaria como “buenos mexicanos” al manejar un vehículo.
Cuando un mexicano se dispone a manejar un vehículo, sabe perfectamente bien que debe respetar las reglas de tránsito, como son respetar la luz roja del semáforo, no estacionarse en lugar prohibido, no circular por un carril destinado al transporte público (metrobus, trolebús o camión), no dar vuelta en “U” cuando está prohibida, entre otras.
Sin embargo, el mexicano cuando se sube al vehículo y enciende el motor, no sé qué sucede pero se les olvidan, es como si al encenderlo, por arte de magia se borra de su mente esas reglas de tránsito, pero en realidad no es así, saben y conocen perfectamente bien cuáles son y que deben respetarse, lo que sucede es que se rompen las reglas para obtener un beneficio ¿cuál?, librar el tráfico, llegar a un lugar (restaurante, cantina, escuela, oficina, etcétera) de manera más rápida, entre otras; pero y las reglas qué, no importan, están para romperse, no pasa nada si las incumples, o qué sucede.
Pienso, que esto ocurre porque la cultura así es en México, desde pequeños y al paso de los años, vamos observando esas conductas y de cierta forma las copiamos, no obstante que sabemos que se está incumpliendo una regla de tránsito; y esto lo llevamos a cabo porque seguramente pensamos que esa conducta es de lo más normal en México, además, no pasa nada, así se ha hecho siempre.
Es verdad, cuando vamos circulando en una avenida en donde existe un carril únicamente destinado para el transporte público, pero hay demasiado tráfico, no falta la persona que ingresa con su vehículo al carril del transporte público para librar todo el tráfico; o la persona que se pasa el semáforo cuando está en luz roja; o la que se da una vuelta en “U” cuando está prohibida; o la que se estaciona en lugar prohibido, por el hecho de no buscar un lugar en el que se permita; todo ello, con la previa visión de que no se encuentre un policía de tránsito en la esquina o en el lugar en el que se comete la infracción.
Pero no sólo sucede eso, lo peor es que cuando a esas personas las detiene un policía de tránsito, siempre inventan justificaciones para no ser infraccionados, como son: “no me pase el alto oficial”, “no observe algún señalamiento prohibiera la vuelta en ‘U’ o que estuviera prohibido estacionarse”; y cuando de plano no logran librar que se les imponga una infracción, utilizan las palabras mágicas “pues como nos podemos arreglar oficial” (infractor) o “uy¡ está difícil, pero usted dice como nos arreglamos” (oficial).
Desafortunadamente, así sucede a diario cuando se circula por las calles de la ciudad de México, pero hacemos caso omiso porque lo vemos como algo normal, no pasa nada, así se ha hecho siempre.
No obstante, hay que destacar que a diferencia de las personas que comúnmente incurren en ese tipo de infracciones de tránsito, existen personas que las respetan; así es, con estos ejemplo que he mencionado, no estoy señalando a nadie, ni tampoco estoy generalizando, sólo pretendo poner de manifiesto que en la mente del mexicano, al menos los que radican en la ciudad de México, cuando conducen un vehículo, tienen presente incumplir una regla de tránsito para obtener algún beneficio, porque desde pequeños y a lo largo de los años se realizan esas conductas y se ven de lo mas normal.
Con todo esto que he mencionado en párrafos precedentes, es que llegó a la conclusión que indique al principio de este artículo, que en México existe una cultura tanto de legalidad, como de ilegalidad, aunque en mayor medida en esta última, debido a que sólo copiamos conductas que se vienen realizando de lo más normal, aun cuando se viole una regla de tránsito que debemos respetar, siendo que lo que debemos hacer es cambiar esa cultura del mexicano.
Actualmente, me atrevería a decir que son pocos los mexicanos que realmente reflexionan sobre esas conductas y por convicción propia respetan las reglas de tránsito; me parece que se puede lograr que la balanza se incline en mayor medida a la cultura de la legalidad, sólo debemos reflexionar, inculcar y copiar conductas que realicen en esa línea.

martes, 27 de abril de 2010

El CONOCIMIENTO

Cuando pensamos en la palabra “conocimiento”, ¿qué nos viene a la mente?, podríamos pensar en “saber algo”, “capacidad de identificar un objeto y distinguirlo de otros”, “representación mental de un objeto”, “conocer un objeto por sus características”, “capacidad de resolver problemas”, entre otros ejemplos; pero ¿qué es el conocimiento?, ¿cómo definimos al conocimiento? o ¿cómo se obtiene el conocimiento?
A lo largo de nuestra vida, identificamos y utilizamos ciertas palabras que hemos aprendido en la escuela, en alguna lectura, por explicación de nuestros padres, familiares, amigos, en la relación laboral, etcétera, pero si nos ponemos a reflexionar sobre la definición de esas palabras, en muchos de los casos, no podemos explicar concretamente y de manera clara su significado, pues damos por hecho que al utilizar alguna palabra, como por ejemplo “conocimiento”, las demás personas la identifican perfectamente, sin necesidad de dar mayor explicación, pero si surge alguna duda, en ocasiones, acudimos a la definición del diccionario.
No obstante, el diccionario no aporta en todo los casos, alguna definición clara de ciertas palabras. La palabra “conocimiento”, según el diccionario de la Real Academia Española, significa: 1. m. Acción y efecto de conocer. La palabra “conocer”, según el referido diccionario, significa: 1. tr. Averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas.
Como puede verse, el diccionario en ocasiones, no aporta una definición clara de ciertas palabras, como sucede en el caso de las palabras “conocimiento” y “conocer”;por tal motivo, para conocer más a profundidad debe acudirse a otras fuentes de información que aporten mayores elementos para poder definir con mayor claridad una palabra.
La palabra conocer, procede del latín cognoscere, que significa aprender, distinguir la esencia y las relaciones entre las cosas. Este significado se refiere a la capacidad que tenemos para darnos cuenta de la realidad de manera general o específica.
El conocimiento es el resultado de una relación entre dos elementos, a saber: i) el sujeto cognoscente; y ii) el objeto cognoscible. Estos dos elementos son una unidad, de manera que no puede existir conocimiento si falta alguno de ellos, necesariamente debe existir esa relación.
Derivado de esa relación sujeto-objeto, el conocimiento tiene dos etapas; la primera, que se aprende a través de los sentidos del sujeto (observando, escuchando, tocando, oliendo, etcétera) para identificar y caracterizar el objeto; y la segunda, que con motivo de la aplicación de los sentidos frente al objeto, podemos elaborar un concepto o definir ese objeto, lo que traerá como resultado la adquisición de conocimiento de un objeto en la realidad.
El identificar o conocer la realidad a través de los sentidos, nos proporciona experiencia, pues al estar en contacto con el medio o interactuando con la sociedad da como resultado un conocimiento.
En concreto, el conocimiento puede definirse como el aprendizaje que obtiene un sujeto respecto de un objeto, el cual obtiene a través de la utilización de los sentidos (observando, escuchando, tocando, oliendo, etcétera) que le permiten identificarlo y caracterizarlo, de manera que con la experiencia adquirida por la utilización de esos sentidos, pueda elaborar un concepto o definir ese objeto en la realidad, trayendo como resultado la adquisición de conocimiento.